La responsabilité précontractuelle dans les opérations de M&A

Les négociations ne sont pas une zone de non-droit

Une opération de M&A ne naît pas à la signature du contrat. Elle est précédée de mois de négociations : la lettre d'intention, l'accès à la data room, les réunions avec le management, les projets échangés entre avocats. Pendant cette phase, les parties investissent du temps et de l'argent, renoncent à d'autres options et échangent des informations confidentielles.

L'idée est répandue que, tant que l'on n'a pas signé, chacun est libre de faire ce qu'il veut. C'est en partie vrai : personne n'est obligé de conclure un contrat qu'il ne juge pas avantageux. La liberté de ne pas conclure n'autorise pas pour autant à négocier de manière déloyale.

Le droit italien exige des parties qu'elles se comportent de bonne foi dès la phase des négociations. Celui qui manque à ce devoir répond du préjudice causé à l'autre partie, même si le contrat n'est jamais signé, ou s'il est signé à des conditions différentes de celles qu'une information loyale aurait permises.

Le cadre juridique

La règle de base est l'art. 1337 du Code civil italien : dans le déroulement des négociations et la formation du contrat, les parties doivent se comporter de bonne foi. L'art. 1338 en donne une application particulière : la partie qui connaît ou devrait connaître une cause d'invalidité du contrat et ne la communique pas à l'autre répond du préjudice que celle-ci subit pour s'être fiée à la validité du contrat.

La bonne foi précontractuelle se traduit par quelques devoirs concrets :

• ne pas rompre sans juste motif des négociations parvenues à un stade avancé ;
• ne pas engager ou poursuivre des négociations sans réelle intention de conclure ;
• informer le cocontractant des circonstances pertinentes qu'il ne peut pas connaître avec une diligence ordinaire ;
• protéger les informations confidentielles reçues et ne les utiliser que pour évaluer l'opération.

Pendant longtemps, la responsabilité précontractuelle a été rattachée à la responsabilité délictuelle (art. 2043 du Code civil). Depuis 2016, la Cour de cassation italienne la qualifie en revanche de responsabilité née d'un « contact social qualifié », de nature contractuelle (Cass. n° 14188/2016). La différence n'est pas seulement théorique. Il en découle une prescription de dix ans au lieu de cinq et une charge de la preuve plus favorable à la victime, même si la question reste débattue en doctrine et dans la jurisprudence ultérieure.

La rupture injustifiée des négociations

Le cas le plus fréquent est le retrait soudain d'une négociation avancée. La jurisprudence exige en général trois éléments :

1. Des négociations parvenues à un stade avancé, de nature à faire naître chez l'autre partie une confiance raisonnable dans la conclusion du contrat. Dans les opérations de M&A, les indices typiques sont la signature d'une lettre d'intention, l'octroi d'une exclusivité, l'achèvement de la due diligence, la circulation de projets quasi définitifs.
2. Un retrait sans juste motif. Constituent par exemple de justes motifs la découverte de passifs importants lors de la due diligence, l'échec du financement prévu ou le refus d'une autorisation. Ne le sont pas un revirement immotivé ou l'arrivée d'une meilleure offre tenue secrète.
3. Un préjudice en lien de causalité avec la confiance trompée : les frais engagés et les occasions alternatives perdues.

Dans les enchères privées, le cadre est en partie différent. Le cédant qui conduit un processus avec plusieurs candidats n'est tenu de conclure avec aucun d'eux, et la process letter le précise généralement de manière expresse. Il reste toutefois tenu de respecter les règles du processus qu'il a fixées et de traiter tous les participants loyalement.

Informations, data room et réticence

Le second front concerne l'information. Dans les opérations de M&A, l'asymétrie d'information est structurelle : le cédant connaît la société, l'acquéreur la découvre à travers la data room et les réponses du management.

Les chambres réunies de la Cour de cassation italienne ont précisé que la violation des obligations d'information précontractuelle peut engager la responsabilité même lorsque le contrat est conclu et valable (Cass., ch. réunies, n° 26724 et 26725/2007). C'est le cas du contrat « valable mais désavantageux » : l'acquéreur achète, mais à un prix qu'il n'aurait pas accepté s'il avait connu la vérité. Le remède est l'indemnisation du préjudice supplémentaire, c'est-à-dire la différence entre le prix payé et celui qui aurait été convenu avec une information loyale. Le mécanisme est proche de celui du dol incident (art. 1440 du Code civil).

Il en découle pour le cédant quelques précautions pratiques :

• la data room doit être complète sur les sujets pertinents, ordonnée et documentée, avec un index fiable des documents mis à disposition et de leurs dates de chargement ;
• les réponses aux questions de l'acquéreur doivent être données par écrit et conservées ;
• les difficultés connues doivent être mises en évidence, et non noyées parmi des milliers de documents.

L'acquéreur, de son côté, ne peut pas invoquer la réticence du cédant pour des circonstances qu'il aurait pu découvrir par une due diligence diligente. La qualité de son audit influe donc sur la protection dont il pourra bénéficier.

Les documents de la phase préliminaire

La phase précontractuelle d'une opération de M&A est jalonnée de documents qui ne sont pas encore le contrat, mais qui produisent des effets juridiques. Leur contenu influe directement sur le risque de responsabilité.

Accord de confidentialité. C'est le premier document signé. Il définit les informations confidentielles, les personnes qui peuvent les recevoir et l'usage autorisé. Il comprend souvent des engagements de non-sollicitation des salariés et des clients. Sa violation engage une responsabilité contractuelle à part entière.

Lettre d'intention. Elle fixe les termes essentiels de l'opération : prix ou critères de détermination, structure, calendrier, conditions. En règle générale, elle déclare ne pas être contraignante, mais sa qualification dépend de son contenu et non de son seul intitulé. Une lettre très détaillée, qui ne laisse aucun point ouvert, risque d'être requalifiée en avant-contrat. Même lorsqu'elle n'oblige pas à conclure, sa signature marque le moment à partir duquel la confiance des parties devient raisonnable.

Exclusivité. C'est la clause la plus importante de la lettre d'intention, et elle est normalement contraignante. Le cédant s'engage à ne pas négocier avec des tiers pendant une période définie, afin que l'acquéreur puisse investir dans la due diligence. La violation de l'exclusivité est un manquement contractuel, et pas seulement une violation de la bonne foi.

Process letter. Dans les enchères, elle régit le calendrier, les modalités de dépôt des offres et les règles d'accès à la data room. Elle réserve au cédant la liberté de choisir le candidat ou d'interrompre le processus, mais ne le dispense pas de respecter les règles qu'il a fixées.

Le préjudice indemnisable

Celui qui subit une rupture injustifiée des négociations ne peut pas prétendre être placé dans la situation où il se serait trouvé si le contrat avait été conclu. L'indemnisation couvre ce que l'on appelle l'intérêt négatif, c'est-à-dire le préjudice résultant de la confiance dans la conclusion du contrat. Elle comprend deux postes.

• Les frais engagés pour la négociation : conseils juridiques, financiers et fiscaux, due diligence, expertises, coûts de structuration du financement.
• Les occasions perdues : les alternatives concrètes auxquelles la partie a renoncé pour se consacrer à la négociation. Elles doivent être prouvées de manière précise, en démontrant qu'une autre opération était réellement envisageable.

Le gain que l'opération aurait procuré, l'intérêt dit positif, n'est en principe pas indemnisable.

Dans le cas du contrat conclu mais désavantageux, en revanche, le préjudice se mesure au moindre avantage ou à la charge économique supplémentaire subie : en substance, la différence entre les conditions obtenues et celles qui auraient été obtenues avec une information loyale.

La preuve du préjudice est souvent le point faible de ces actions. C'est pourquoi les parties préfèrent parfois régler à l'avance les conséquences financières d'un retrait, par exemple par un remboursement des frais ou une indemnité de rupture (break fee).

Comment prévenir le contentieux

La responsabilité précontractuelle ne s'élimine pas par une clause, mais elle se maîtrise par des documents clairs et une conduite cohérente. Voici les points à garder à l'esprit dans chaque opération.

1. Préciser la nature de la lettre d'intention, en distinguant les stipulations non contraignantes (les termes de l'opération) des stipulations contraignantes (exclusivité, confidentialité, frais, droit applicable et juridiction compétente).
2. Fixer une durée à l'exclusivité et prévoir ce qui se passe à son échéance ou en cas d'interruption.
3. Régler les frais de la négociation : chaque partie supporte les siens, sauf remboursement ou indemnité dans des hypothèses définies.
4. Indiquer les conditions qui justifient l'interruption, comme un résultat négatif de la due diligence, l'échec du financement ou le refus des autorisations.
5. Documenter la data room et les réponses du management, pour pouvoir démontrer ensuite ce qui a été communiqué et quand.
6. Signaler rapidement les difficultés. Un revirement motivé et annoncé à temps expose bien moins qu'un silence prolongé suivi d'un retrait soudain.
7. Coordonner la phase précontractuelle avec le contrat définitif. Les clauses d'intégralité et d'exclusion de la confiance dans les déclarations extracontractuelles réduisent le risque, mais ne couvrent ni le dol ni la faute lourde (art. 1229 du Code civil).

Une négociation menée en toute transparence protège les deux parties. Si l'opération se conclut, le contrat repose sur des bases solides ; si elle ne se conclut pas, chacun reprend son chemin sans suites judiciaires.