La responsabilità precontrattuale nelle operazioni di M&A

Le trattative non sono una terra di nessuno

Un'operazione di M&A non nasce con la firma del contratto. Prima vengono mesi di trattative: la lettera d'intenti, l'accesso alla data room, le sessioni con il management, le bozze che si scambiano tra gli avvocati. In questa fase le parti investono tempo e denaro, rinunciano ad alternative e si scambiano informazioni riservate.

È diffusa l'idea che, finché non si firma, ciascuno sia libero di fare ciò che vuole. In parte è vero: nessuno è obbligato a concludere un contratto che non ritiene conveniente. La libertà di non concludere, però, non autorizza a trattare in modo scorretto.

Il diritto italiano chiede alle parti di comportarsi secondo buona fede già durante le trattative. Chi viola questo dovere risponde dei danni causati all'altra parte, anche se il contratto non viene mai firmato, o se viene firmato a condizioni diverse da quelle che una corretta informazione avrebbe consentito.

Il quadro normativo

La regola di base è l'art. 1337 c.c.: nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede. L'art. 1338 c.c. ne dà un'applicazione specifica: chi conosce o dovrebbe conoscere una causa di invalidità del contratto e non la comunica all'altra parte risponde del danno che questa subisce per aver confidato nella validità del contratto.

La buona fede precontrattuale si traduce in alcuni doveri concreti:

• non interrompere senza giusta causa trattative giunte a uno stadio avanzato;
• non avviare o proseguire trattative senza una reale intenzione di concludere;
• informare la controparte delle circostanze rilevanti che essa non può conoscere con l'ordinaria diligenza;
• custodire le informazioni riservate ricevute e usarle solo per valutare l'operazione.

Per molto tempo la responsabilità precontrattuale è stata ricondotta all'illecito extracontrattuale (art. 2043 c.c.). Dal 2016 la Corte di Cassazione l'ha invece qualificata come responsabilità da «contatto sociale qualificato», con natura contrattuale (Cass. n. 14188/2016). La differenza non è solo teorica. Ne derivano la prescrizione decennale anziché quinquennale e un onere della prova più favorevole al danneggiato, anche se il tema continua a essere discusso in dottrina e nella giurisprudenza successiva.

La rottura ingiustificata delle trattative

Il caso più frequente è il recesso improvviso da una trattativa avanzata. La giurisprudenza richiede in genere tre elementi:

1. Trattative giunte a uno stadio avanzato, tale da far sorgere nell'altra parte un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto. Nelle operazioni di M&A sono indizi tipici la firma di una lettera d'intenti, la concessione di un'esclusiva, la conclusione della due diligence, la circolazione di bozze quasi definitive.
2. Un recesso privo di giusta causa. Sono giuste cause, ad esempio, la scoperta di passività rilevanti durante la due diligence, il mancato ottenimento del finanziamento previsto o il diniego di un'autorizzazione. Non lo sono un ripensamento immotivato o l'arrivo di un'offerta migliore tenuta nascosta.
3. Un danno causalmente collegato all'affidamento tradito: le spese sostenute e le occasioni alternative perse.

Nelle aste competitive il quadro è in parte diverso. Il venditore che conduce un processo con più offerenti non è obbligato a concludere con nessuno di loro, e la process letter lo dice di solito in modo espresso. Resta però tenuto a rispettare le regole del processo che ha fissato e a trattare tutti i partecipanti in modo corretto.

Informazioni, data room e reticenza

Il secondo fronte riguarda le informazioni. Nelle operazioni di M&A l'asimmetria informativa è strutturale: il venditore conosce la società, l'acquirente la scopre attraverso la data room e le risposte del management.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno chiarito che la violazione degli obblighi di informazione precontrattuale può generare responsabilità anche quando il contratto viene concluso ed è valido (Cass., Sez. Un., n. 26724 e 26725/2007). È il caso del contratto «valido ma sconveniente»: l'acquirente compra, ma a un prezzo che non avrebbe accettato se avesse conosciuto la verità. Il rimedio è il risarcimento del maggior danno, cioè la differenza tra il prezzo pagato e quello che sarebbe stato pattuito con un'informazione corretta. Il meccanismo è vicino a quello del dolo incidente (art. 1440 c.c.).

Per il venditore ne derivano alcune cautele pratiche:

• la data room deve essere completa sui temi rilevanti, ordinata e documentata, con un indice certo dei documenti messi a disposizione e delle date di caricamento;
• le risposte alle domande dell'acquirente vanno date per iscritto e conservate;
• le criticità note vanno rese evidenti, non nascoste tra migliaia di documenti.

L'acquirente, dal canto suo, non può invocare la reticenza del venditore per circostanze che avrebbe potuto conoscere con una due diligence diligente. La qualità della sua verifica incide quindi sulla tutela di cui potrà godere.

I documenti della fase preliminare

La fase precontrattuale di un'operazione di M&A è scandita da documenti che non sono ancora il contratto, ma producono effetti giuridici. Il loro contenuto incide direttamente sul rischio di responsabilità.

Accordo di riservatezza. È il primo documento firmato. Definisce le informazioni riservate, i soggetti che possono riceverle e l'uso consentito. Spesso include impegni di non sollecitazione dei dipendenti e dei clienti. La violazione genera una responsabilità contrattuale vera e propria.

Lettera d'intenti. Fissa i termini essenziali dell'operazione: prezzo o criteri di determinazione, struttura, tempi, condizioni. Di regola dichiara di non essere vincolante, ma la qualificazione dipende dal contenuto e non dalla sola intestazione. Una lettera molto dettagliata, che non lasci punti aperti, rischia di essere considerata un contratto preliminare. Anche quando non obbliga a concludere, la sua firma segna un momento in cui l'affidamento delle parti diventa ragionevole.

Esclusiva. È la clausola più importante della lettera d'intenti, ed è di norma vincolante. Il venditore si impegna a non trattare con terzi per un periodo definito, così che l'acquirente possa investire nella due diligence. La violazione dell'esclusiva è inadempimento contrattuale, non solo violazione della buona fede.

Process letter. Nelle aste regola tempi, modalità di presentazione delle offerte e regole di accesso alla data room. Riserva al venditore la libertà di scegliere l'offerente o di interrompere il processo, ma non lo esonera dal rispettare le regole che ha fissato.

Il danno risarcibile

Chi subisce la rottura ingiustificata delle trattative non può pretendere di essere messo nella posizione in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato concluso. Il risarcimento copre il cosiddetto interesse negativo, cioè il pregiudizio derivante dall'aver confidato nella conclusione del contratto. Comprende due voci.

• Le spese sostenute per la trattativa: consulenti legali, finanziari e fiscali, due diligence, perizie, costi di strutturazione del finanziamento.
• Le occasioni perse: le alternative concrete a cui la parte ha rinunciato per dedicarsi alla trattativa. Vanno provate in modo specifico, dimostrando che esisteva un'altra operazione realmente percorribile.

L'utile che si sarebbe ricavato dall'operazione, il cosiddetto interesse positivo, non è di regola risarcibile.

Nel caso del contratto concluso ma sconveniente, invece, il danno si misura sul minor vantaggio o sul maggior aggravio economico subito: in sostanza, la differenza tra le condizioni ottenute e quelle che si sarebbero ottenute con un'informazione corretta.

La prova del danno è spesso il punto debole di queste azioni. Per questo le parti preferiscono talvolta regolare in anticipo le conseguenze economiche del recesso, ad esempio con il rimborso dei costi o con una penale (break fee).

Come prevenire il contenzioso

La responsabilità precontrattuale non si elimina con una clausola, ma si può governare con documenti chiari e condotte coerenti. Ecco i punti da tenere presenti in ogni operazione.

1. Dichiarare con precisione la natura della lettera d'intenti, distinguendo le clausole non vincolanti (termini dell'operazione) da quelle vincolanti (esclusiva, riservatezza, costi, legge applicabile e foro).
2. Fissare una durata all'esclusiva e prevedere cosa accade alla scadenza o in caso di interruzione.
3. Regolare i costi della trattativa: ciascuna parte sopporta i propri, salvo un rimborso o una penale in ipotesi definite.
4. Indicare le condizioni che giustificano l'interruzione, come l'esito negativo della due diligence, il mancato finanziamento o il diniego delle autorizzazioni.
5. Documentare la data room e le risposte del management, per poter dimostrare in seguito che cosa è stato comunicato e quando.
6. Comunicare tempestivamente le difficoltà. Un ripensamento motivato e annunciato per tempo espone molto meno di un silenzio prolungato seguito da un recesso improvviso.
7. Coordinare la fase precontrattuale con il contratto definitivo. Le clausole di intero accordo e di esclusione dell'affidamento su dichiarazioni extracontrattuali riducono il rischio, ma non coprono il dolo e la colpa grave (art. 1229 c.c.).

Una trattativa condotta con trasparenza tutela entrambe le parti. Se l'operazione si chiude, il contratto poggia su basi solide; se non si chiude, ciascuno riprende la propria strada senza strascichi giudiziari.