L'abus de droit dans les opérations de M&A

Toute opération de haut de bilan produit des effets fiscaux. Une acquisition avec endettement génère des charges d'intérêts, une réorganisation déplace des participations et des flux de dividendes, le choix entre cession de titres et cession de fonds de commerce modifie les droits d'enregistrement. Choisir la structure fiscalement la plus efficace est légitime, et la loi le dit expressément.

La limite est ailleurs. L'administration fiscale peut écarter les avantages fiscaux d'opérations dépourvues de substance économique, construites essentiellement pour obtenir une économie d'impôt que le système n'entend pas accorder. C'est l'interdiction de l'abus de droit, et elle a longtemps rendu incertaines précisément les structures les plus répandues dans le private equity et les réorganisations familiales.

Entre 2025 et 2026, la Cour de cassation italienne et la doctrine administrative ont apporté des indications importantes sur quatre fronts : le merger leveraged buy-out, le leveraged cash-out, les droits d'enregistrement dans les opérations sur titres et sur fonds de commerce, la TVA sur les frais de transaction. Le tableau qui s'en dégage est plus favorable aux opérateurs, à une condition : que les raisons économiques de l'opération soient réelles et documentées.

La règle : l'art. 10-bis du Statut du contribuable

Le régime général est fixé par l'art. 10-bis de la loi 212/2000 (Statut du contribuable). Il y a abus lorsque trois éléments sont réunis :

1. des opérations dépourvues de substance économique, c'est-à-dire inaptes à produire des effets significatifs autres que des avantages fiscaux ;
2. un avantage fiscal indu, contraire à la finalité des normes ou aux principes de l'ordre juridique ;
3. le fait que cet avantage soit l'effet essentiel de l'opération.

La même disposition pose deux limites. N'est pas abusive l'opération justifiée par des motifs non fiscaux valables et non marginaux, y compris d'ordre organisationnel ou de gestion, qui visent à améliorer la structure ou le fonctionnement de l'entreprise. Et le contribuable reste libre de choisir entre des régimes optionnels ou entre des opérations entraînant une charge fiscale différente.

Les règles de procédure comptent aussi :

• la charge de prouver le comportement abusif pèse sur l'administration, tandis que le contribuable doit démontrer les motifs non fiscaux ;
• l'avis de redressement doit être précédé, à peine de nullité, d'une demande d'éclaircissements adressée au contribuable ;
• avant de réaliser l'opération, il est possible de présenter une demande de rescrit anti-abus à l'Agence des recettes (Agenzia delle Entrate).

Le 27 février 2025, le ministère de l'Économie et des Finances a en outre publié un acte d'orientation sur l'application de l'art. 10-bis, qui en réaffirme les conditions dix ans après l'introduction de la règle.

Merger leveraged buy-out : c'est le changement de contrôle qui compte

Dans le merger leveraged buy-out, une société ad hoc s'endette pour acquérir la société cible, puis fusionne avec elle. La dette d'acquisition se retrouve ainsi dans la société qui produit les flux destinés à la rembourser, et les charges d'intérêts deviennent déductibles dans les limites de l'art. 96 du Texte unique des impôts sur le revenu (TUIR). Sur le plan civil, l'opération est encadrée par l'art. 2501-bis du Code civil.

Dès 2016, l'Agence des recettes avait reconnu, dans la circulaire n° 6/E, que le schéma n'est pas abusif en soi. Les redressements se sont toutefois poursuivis, surtout lorsque les cédants restaient au capital après l'opération.

Par deux arrêts jumeaux du 20 juin 2025 (Cass. n° 16559 et n° 16567/2025), la Cour de cassation a indiqué le critère décisif : le changement substantiel de la structure de contrôle de la société cible. Dans l'espèce, deux associés à 50 % étaient descendus à 25 % chacun et un nouvel associé avait acquis l'autre moitié. Le maintien des associés d'origine n'a pas été jugé suffisant pour caractériser l'abus, car leur contrôle exclusif avait pris fin et l'opération s'inscrivait dans un projet de réorganisation plus large. Les charges d'intérêts ont donc été jugées déductibles.

Le risque demeure pour les schémas circulaires, dans lesquels la structure de contrôle reste en substance inchangée et le seul effet concret est le transfert de la dette dans la société opérationnelle.

Sur le plan civil, un arrêt de juillet 2026 (Cass. n° 22585/2026) a précisé que l'interdiction de l'assistance financière prévue pour les S.r.l. (art. 2474 du Code civil) ne rend pas en soi illicite un leveraged buy-out réalisé par la fusion régie par l'art. 2501-bis, à condition que ses garanties soient respectées.

Leveraged cash-out : une appréciation au cas par cas

Le leveraged cash-out est plus délicat. Dans sa version typique, les associés personnes physiques cèdent leurs titres, souvent après en avoir réévalué le coût fiscal, à une société ad hoc qu'ils contrôlent eux-mêmes et qui s'endette pour payer le prix. La dette est ensuite remboursée grâce aux bénéfices de la société cédée, éventuellement après une fusion.

L'Agence des recettes y a souvent vu une distribution de réserves déguisée en cession : les associés encaissent la trésorerie de la société, imposée comme plus-value, ou non imposée grâce à la réévaluation, au lieu d'être imposée comme dividende.

La jurisprudence de la Cour de cassation n'a pas donné de réponse univoque, mais elle a fixé une méthode. Par l'ordonnance n° 6741 du 14 mars 2025, elle a écarté l'abus dans une opération sous-tendue par une réelle finalité de réorganisation, jugée apte à donner une substance économique à l'ensemble des actes. D'autres décisions de la même année ont en revanche confirmé le caractère abusif de réorganisations dans lesquelles les motifs invoqués n'étaient ni concrets ni démontrés.

Les variables qui comptent sont donc :

• l'existence de raisons d'organisation réelles, comme la transmission familiale, la sortie de certains associés ou la création d'une holding qui gère effectivement le groupe ;
• la composition de l'actionnariat avant et après l'opération ;
• la soutenabilité de la dette et son rapport avec les réserves distribuables de la société cédée ;
• la chronologie des actes et la cohérence de la documentation qui les accompagne.

Droits d'enregistrement : cession de titres ou cession de fonds de commerce ?

Le choix entre cession de titres (share deal) et cession de fonds de commerce (asset deal) pèse lourdement sur les droits d'enregistrement. La cession de titres supporte un droit fixe, la cession de fonds de commerce un droit proportionnel.

Pendant des années, l'administration a requalifié en cession de fonds de commerce deux schémas récurrents : la cession de la totalité des parts, et l'apport d'un fonds de commerce à une société suivi de la cession de ses titres. L'outil était l'art. 20 du décret présidentiel 131/1986, interprété comme permettant de considérer les effets économiques de l'opération dans son ensemble.

Le législateur est intervenu en 2017 et 2018 : l'acte doit être taxé sur la base des éléments qui ressortent de l'acte lui-même, sans tenir compte d'éléments extérieurs ou d'actes liés. La Cour constitutionnelle a confirmé la légitimité de ce choix, et la Cour de cassation en a tiré les conséquences. Au cours de 2025, de nombreuses décisions (dont Cass. n° 18357 et n° 18374/2025) ont exclu que la cession de la totalité des parts, même précédée d'un apport de fonds de commerce, puisse être requalifiée en cession de fonds de commerce.

Un point d'attention demeure. L'art. 20 n'est plus un outil anti-abus, mais l'administration peut encore contester une séquence d'actes sur le fondement de l'art. 10-bis, avec les garanties procédurales et la charge de la preuve que cette disposition prévoit. Dans ce domaine aussi, la documentation des motifs non fiscaux de l'opération reste décisive.

TVA sur les frais de transaction : récupération et nouveaux délais

Dans une acquisition, la société ad hoc supporte des frais importants : conseils juridiques, fiscaux et financiers, due diligence, frais notariaux. Pendant longtemps, la pratique a refusé la déduction de la TVA sur ces frais, la société ad hoc étant considérée comme une holding passive, dépourvue de la qualité d'assujetti.

Par deux arrêts du 9 août 2024 (Cass. n° 22608 et n° 22649/2024), la Cour de cassation a reconnu, sous certaines conditions, la déductibilité de la TVA acquittée par la société ad hoc sur les frais préparatoires d'un merger leveraged buy-out.

Reste le problème des opérations déjà réalisées, dans lesquelles la déduction n'avait pas été exercée par prudence. Par le rescrit n° 58 du 2 mars 2026, l'Agence des recettes a exclu la déclaration rectificative, car l'absence de déduction résultait d'un choix délibéré et non d'une erreur. Elle a en revanche admis le remboursement au titre de l'art. 30-ter du décret présidentiel 633/1972, avec un délai de deux ans courant à compter des arrêts du 9 août 2024. Le contribuable doit démontrer qu'il a enregistré les factures, qu'il n'a pas déduit la taxe et, si la TVA avait été comptabilisée en charge, qu'il l'a réintégrée dans son résultat imposable.

Selon cette lecture, le délai de deux ans a expiré en août 2026. Ceux qui n'ont pas déposé de demande devraient vérifier avec leur conseil s'il subsiste une marge, compte tenu aussi des circonstances de l'espèce.

Pour les opérations futures, le cadre est plus favorable. Depuis le 12 août 2026, le décret législatif 148/2026 permet d'exercer la déduction jusqu'à la déclaration afférente à la deuxième année suivant celle au cours de laquelle le droit est né. Il reste essentiel de structurer la société ad hoc de manière à ce qu'elle exerce une réelle activité de gestion de la société détenue et que les frais soient cohérents avec les opérations imposables.

Les garde-fous à adopter

Les décisions de 2025-2026 déplacent le débat avec l'administration de la forme de l'opération vers sa substance. Celui qui structure une opération de haut de bilan doit donc pouvoir en démontrer, des années plus tard, les raisons économiques. Quelques précautions y aident.

1. Documenter le projet avant de l'exécuter. Plan d'affaires, délibérations des organes sociaux, notes des conseils : les motifs non fiscaux doivent être mis par écrit au moment où l'opération est décidée, et non reconstitués lors d'un contrôle.
2. Photographier la structure de contrôle. Dans les acquisitions avec endettement, il est utile de conserver la composition de l'actionnariat avant et après l'opération, car le changement de contrôle est le premier élément que l'administration et le juge examineront.
3. Vérifier la soutenabilité de la dette. Le plan économique et financier exigé par l'art. 2501-bis du Code civil sert aussi sur le plan fiscal, car il démontre que l'endettement répond à une logique d'entreprise.
4. Envisager le rescrit anti-abus pour les opérations les plus exposées, comme les leveraged cash-outs ou les réorganisations familiales avec sortie de trésorerie vers les associés.
5. Répartir le risque dans le contrat. Dans les cessions, les garanties fiscales du cédant, les clauses d'indemnisation et l'éventuelle police W&I doivent être coordonnées avec les risques mis en évidence lors de la due diligence.
6. Répondre avec soin à la demande d'éclaircissements. C'est le moment où le contribuable peut faire valoir ses arguments avant le redressement, et les réponses apportées pèseront dans un éventuel contentieux.

La planification fiscale reste légitime, mais elle exige de la méthode : une opération bien motivée et bien documentée est la défense la plus efficace contre une contestation pour abus de droit.