Pactes d'associés : ce qu'il faut prévoir avant d'en avoir besoin

Pourquoi les rédiger tôt

Un pacte d'associés ne se rédige bien que lorsqu'on n'en a pas encore besoin. À l'entrée d'un nouvel associé, à la naissance d'une joint-venture ou lors d'une transmission familiale, les intérêts des associés tendent à coïncider : tous veulent que l'entreprise se développe et personne ne pense à en sortir.

Les intérêts divergent plus tard : lorsqu'arrive une offre d'achat, lorsqu'un associé veut monétiser sa participation, lorsque les associés ne s'accordent pas sur une décision stratégique. À ce moment-là, chaque règle manquante devient une négociation, menée depuis des positions de force très inégales.

Les quatre clauses à examiner en premier régissent toutes la circulation des participations : inaliénabilité (lock-up), préemption, sortie forcée et sortie conjointe. Avant de les examiner, il faut toutefois décider où les inscrire.

Pacte d'associés ou statuts ?

Le choix du support compte autant que le contenu de la clause. Le pacte d'associés est un contrat entre associés et ne lie que ses signataires. Si un associé cède ses titres en violation d'un droit de préemption prévu au pacte, la cession reste valable : l'autre associé n'a droit qu'à des dommages-intérêts, souvent difficiles à prouver et à chiffrer.

Les clauses insérées dans les statuts ont en revanche un effet réel : elles sont opposables à la société et aux tiers acquéreurs. Mais les statuts sont publics, ne se modifient qu'en assemblée extraordinaire et se heurtent à des limites impératives, comme le droit de retrait et la juste valorisation des participations.

En pratique, on adopte souvent une solution mixte. Les règles de circulation des participations figurent dans les statuts, tandis que la gouvernance, la confidentialité, les pénalités et les engagements personnels des associés restent dans le pacte.

La durée doit aussi être planifiée :

• dans les sociétés par actions (S.p.A.) et les sociétés qui les contrôlent, les pactes ne peuvent excéder cinq ans, sauf renouvellement ; s'ils sont à durée indéterminée, chaque partie peut s'en retirer moyennant un préavis de cent quatre-vingts jours (art. 2341-bis du Code civil italien) ;
• dans les sociétés cotées, la durée maximale tombe à trois ans (art. 123 du Texte unique de la finance, TUF) et les pactes sont soumis à des obligations de déclaration et de publicité (art. 122 TUF) ;
• dans les sociétés à responsabilité limitée (S.r.l.), la limite de cinq ans ne s'applique pas littéralement, mais il est prudent de fixer tout de même un terme, assorti d'un mécanisme de renouvellement.

Inaliénabilité : la stabilité pour une durée définie

La clause d'inaliénabilité interdit aux associés de céder leurs participations pendant une période déterminée. Elle est typique après l'entrée d'un investisseur ou dans la phase de lancement d'un projet, lorsque la personne des associés est un élément essentiel de l'opération.

Les limites varient selon le support et le type de société :

• dans les statuts d'une S.p.A., l'interdiction de cession vaut au maximum cinq ans à compter de la constitution de la société ou de l'introduction de l'interdiction (art. 2355-bis du Code civil) ;
• dans une S.r.l., l'incessibilité ouvre aux associés un droit de retrait, que l'acte constitutif peut toutefois exclure pendant les deux premières années suivant la constitution ou la souscription (art. 2469 du Code civil) ;
• dans le pacte d'associés, l'interdiction d'aliéner est valable si elle est contenue dans des limites de temps raisonnables et justifiée par un intérêt légitime (art. 1379 du Code civil).

Au-delà de la durée, il convient de définir dès le départ les cessions autorisées : à des filiales, à des holdings familiales, aux héritiers. Il faut aussi encadrer le changement de contrôle de l'associé qui est lui-même une société : sans clause spécifique, l'inaliénabilité se contourne en cédant les titres de la holding plutôt que ceux de la société détenue.

Préemption : qui entre au capital

La préemption donne aux autres associés le droit d'acquérir, à conditions égales, la participation qu'un associé entend céder à un tiers. C'est la clause la plus répandue, mais aussi celle qui est le plus souvent rédigée en termes généraux. Quatre points doivent être réglés.

1. Les opérations visées. Une clause qui ne vise que la « vente » laisse de côté les échanges, les apports et les donations. Pour les transferts sans prix en numéraire, il faut un critère de détermination de la valeur, généralement confié à un expert indépendant.
2. La procédure. Il faut fixer le contenu de la notification aux associés (acquéreur, prix, modalités de paiement, garanties), les délais d'exercice du droit et la répartition entre plusieurs associés intéressés.
3. L'objet. Il est conseillé de prévoir que la préemption s'exerce sur la totalité de la participation offerte, pour éviter que le cédant ne reste avec un reliquat dont le tiers ne veut plus.
4. L'articulation avec les autres clauses. Si les statuts prévoient aussi une sortie forcée, il faut préciser si et comment la préemption joue lorsque celle-ci est déclenchée, pour ne pas bloquer une cession de la totalité du capital.

Inscrite dans les statuts, la préemption est opposable : selon l'interprétation dominante, la cession intervenue en violation est inopposable à la société, et l'acquéreur ne peut pas exercer les droits d'associé. Dans le seul pacte, en revanche, il ne reste que la voie indemnitaire.

Sortie forcée (drag-along) : céder 100 %

Avec la clause de sortie forcée, l'associé qui reçoit une offre portant sur la totalité du capital peut obliger les autres à céder aux mêmes conditions. La clause répond à un besoin concret : un acquéreur industriel ou un fonds achète rarement une majorité aux côtés d'associés minoritaires qu'il ne connaît pas.

Pour la minorité, toutefois, la sortie forcée équivaut à une cession contrainte. C'est pourquoi la pratique notariale et la jurisprudence n'en admettent la validité que si une juste valorisation est garantie. L'associé entraîné doit recevoir au moins ce qui lui reviendrait en cas de retrait, c'est-à-dire une valeur déterminée selon les critères légaux (art. 2437-ter du Code civil pour les S.p.A., art. 2473 pour les S.r.l.).

Les éléments à négocier sont :

• le seuil qui déclenche le droit, exprimé en pourcentage du capital ou en majorité qualifiée ;
• le prix minimum et la forme de la contrepartie, de préférence en numéraire ;
• l'indépendance de l'acquéreur, pour éviter les opérations avec des parties liées à l'associé majoritaire ;
• les garanties demandées aux associés entraînés, en principe limitées à la propriété des titres et à l'absence de charges.

Il y a une raison de plus de la prévoir dès le départ : l'introduction à la majorité d'une clause de sortie forcée dans des statuts existants est une question controversée. La négocier plus tard, avec une opération en vue, est beaucoup plus difficile.

Sortie conjointe (tag-along) : sortir avec l'associé de référence

La sortie conjointe est le pendant de la sortie forcée. Si l'associé majoritaire cède sa participation, les associés minoritaires ont le droit de céder eux aussi à l'acquéreur, aux mêmes conditions. La minorité ne se retrouve ainsi pas face à un nouvel associé de référence qu'elle n'a pas choisi, et elle participe à la prime de contrôle payée par l'acquéreur.

Là encore, les détails font la différence :

• le fait générateur : la clause peut jouer uniquement en cas de cession du contrôle, ou pour toute cession au-delà d'un certain seuil ;
• l'étendue : sortie conjointe totale, pour l'ensemble de la participation du minoritaire, ou proportionnelle à la part cédée par le majoritaire ;
• le refus de l'acquéreur : il faut décider si, dans ce cas, le cédant ne peut pas conclure l'opération ou doit lui-même racheter les titres de la minorité ;
• les garanties : en règle générale, le minoritaire les consent à proportion de sa participation et dans la limite du prix reçu.

Les autres clauses à ne pas oublier

Les règles de circulation des participations ne suffisent pas : les conflits entre associés naissent souvent de la gestion quotidienne. Le pacte devrait donc aborder aussi d'autres sujets.

Gouvernance. Le pacte fixe qui nomme les administrateurs, quelles décisions requièrent l'unanimité ou une majorité qualifiée et quelles informations périodiques reçoivent les associés qui ne gèrent pas. Il peut aussi prévoir une convention de vote, avec une concertation préalable entre les parties avant chaque assemblée.

Blocage. Dans les sociétés détenues à parts égales, le blocage est le risque principal. Le premier remède est une procédure de concertation entre les dirigeants des associés ; si elle échoue, il faut des mécanismes de sortie. Le plus connu est la clause « roulette russe » : un associé fixe un prix et l'autre choisit de vendre ou d'acheter à ce prix. Les juridictions du fond en ont reconnu la validité, et le mécanisme pousse celui qui l'actionne à proposer un prix équitable.

Départ des associés opérationnels. Lorsqu'un associé travaille aussi dans l'entreprise, il convient de régler ce qui se passe si cette relation prend fin. Les clauses de good leaver et de bad leaver donnent aux autres associés une option d'achat, à un prix qui varie selon la cause du départ. Elles doivent être complétées par des engagements de non-concurrence et de non-sollicitation, dans les limites de durée et d'objet prévues par la loi (art. 2596 du Code civil).

Rendre le pacte effectif : pénalités et arbitrage

Un pacte que l'on peut violer sans conséquences sérieuses ne vaut pas grand-chose. Comme le remède ordinaire est l'indemnisation, il est utile de le renforcer par quelques outils.

• Clause pénale. Elle fixe à l'avance le montant du préjudice et dispense d'en rapporter la preuve (art. 1382 du Code civil). Elle doit être calibrée avec soin, car le juge peut la réduire si elle est manifestement excessive (art. 1384 du Code civil).
• Option d'achat en cas de manquement. Les autres associés peuvent acquérir la participation de l'associé défaillant à un prix prédéterminé, souvent décoté par rapport à la valeur de marché.
• Arbitrage. Les litiges entre associés se prêtent à l'arbitrage, plus rapide et confidentiel. La clause compromissoire statutaire est aujourd'hui régie par le Code de procédure civile (art. 838-bis et suivants), qui a remplacé en 2023 le régime du décret législatif 5/2003. Le pacte et les statuts doivent désigner la même juridiction, pour éviter qu'un même litige soit porté devant des juges différents.

D'une manière générale, pacte et statuts doivent être rédigés ensemble et relus l'un à la lumière de l'autre. Les contradictions entre les deux documents sont l'une des sources de contentieux les plus fréquentes.

Les questions à se poser avant de signer

Un bon pacte d'associés ne naît pas de la méfiance entre associés : c'est la façon de mettre par écrit, à froid, ce que chacun attend des autres. Avant de s'asseoir à la table, il est utile de répondre à quelques questions.

1. Quelles règles doivent aussi valoir à l'égard des tiers, et donc figurer dans les statuts ?
2. Pendant combien de temps les associés s'engagent-ils à rester, et quelles cessions restent libres en tout état de cause ?
3. Qui bénéficie d'un droit de préemption, sur quelles opérations et à quel prix ?
4. Qui peut imposer la cession de la totalité du capital, à quelles conditions et à quel prix minimum ?
5. La minorité peut-elle sortir avec l'associé de référence ?
6. Qui nomme les administrateurs et quelles décisions requièrent l'accord de tous ?
7. Comment sort-on d'un blocage ?
8. Que se passe-t-il si un associé opérationnel quitte l'entreprise ?
9. Quelles sont les conséquences d'une violation du pacte, et qui tranche les litiges ?

Répondre à ces questions quand les relations sont sereines coûte quelques heures de discussion. Le faire au milieu d'un conflit coûte bien davantage, en temps, en argent et en relations.

Cohérence avec les statuts

Un pacte efficace doit dialoguer avec les statuts : certaines stipulations sont mieux protégées si elles sont aussi reprises dans les statuts, tandis que d'autres gagnent à rester confidentielles entre les parties. Le choix dépend des objectifs de l'actionnariat et du degré de confidentialité souhaité.

Le Cabinet se tient à votre disposition pour revoir les pactes existants ou en rédiger sur mesure.