Patti parasociali: cosa prevedere prima che servano

Perché scriverli presto

Un patto parasociale si scrive bene soltanto quando non serve ancora. All'ingresso di un nuovo socio, alla nascita di una joint venture o in un passaggio generazionale, gli interessi dei soci tendono a coincidere: tutti vogliono che l'impresa cresca e nessuno pensa di uscirne.

Gli interessi si separano più avanti: quando arriva un'offerta d'acquisto, quando un socio vuole monetizzare, quando i soci non si accordano su una decisione strategica. In quel momento ogni regola che manca diventa una trattativa, e la si negozia da posizioni di forza molto diverse.

Le quattro clausole su cui conviene ragionare per prime regolano tutte la circolazione delle partecipazioni: lock-up, prelazione, trascinamento e covendita. Prima di esaminarle, però, va chiarito dove scriverle.

Patto parasociale o statuto?

La scelta della sede conta quanto il contenuto della clausola. Il patto parasociale è un contratto tra soci e vincola soltanto chi lo firma. Se un socio vende violando una prelazione prevista nel patto, la cessione resta valida: all'altro socio spetta solo il risarcimento del danno, spesso difficile da provare e da quantificare.

Le clausole inserite nello statuto hanno invece efficacia reale: sono opponibili alla società e ai terzi acquirenti. Lo statuto, però, è pubblico, si modifica secondo le regole delle assemblee straordinarie e incontra limiti inderogabili, come il diritto di recesso e l'equa valorizzazione delle partecipazioni.

Nella pratica si adotta spesso una soluzione mista. Le regole sulla circolazione delle partecipazioni vanno nello statuto, mentre governance, riservatezza, penali e impegni personali dei soci restano nel patto.

Anche la durata va pianificata:

• nelle S.p.A. e nelle società che le controllano, i patti non possono superare i cinque anni, salvo rinnovo; se sono a tempo indeterminato, ciascun aderente può recedere con un preavviso di centottanta giorni (art. 2341-bis c.c.);
• nelle società quotate la durata massima scende a tre anni (art. 123 TUF) e i patti sono soggetti a obblighi di comunicazione e pubblicità (art. 122 TUF);
• nelle S.r.l. il limite quinquennale non si applica testualmente, ma è prudente fissare comunque un termine, con un meccanismo di rinnovo.

Lock-up: stabilità per un periodo definito

Il lock-up vieta ai soci di trasferire le partecipazioni per un periodo determinato. È tipico dopo l'ingresso di un investitore o nella fase di avvio di un progetto, quando la persona dei soci è parte essenziale dell'operazione.

I limiti cambiano a seconda della sede e del tipo di società:

• nello statuto di una S.p.A. il divieto di trasferimento vale al massimo per cinque anni dalla costituzione della società o dall'introduzione del divieto (art. 2355-bis c.c.);
• nella S.r.l. l'intrasferibilità attribuisce ai soci il diritto di recesso, che l'atto costitutivo può però escludere per i primi due anni dalla costituzione o dalla sottoscrizione (art. 2469 c.c.);
• nel patto parasociale il divieto di alienazione è valido se contenuto entro convenienti limiti di tempo e sorretto da un apprezzabile interesse (art. 1379 c.c.).

Oltre alla durata, conviene definire subito i trasferimenti consentiti: a società controllate, a holding di famiglia, agli eredi. Va regolato anche il cambio di controllo del socio che sia a sua volta una società: senza una clausola apposita, il lock-up si aggira cedendo le quote della holding anziché quelle della partecipata.

Prelazione: chi entra nella compagine

La prelazione dà agli altri soci il diritto di acquistare, a parità di condizioni, la partecipazione che un socio intende cedere a un terzo. È la clausola più diffusa, ma anche quella scritta più spesso in modo generico. I punti da definire sono quattro.

1. Gli atti soggetti a prelazione. Una clausola riferita alla sola «vendita» lascia fuori permute, conferimenti e donazioni. Per i trasferimenti senza un prezzo in denaro serve un criterio di determinazione del valore, di solito affidato a un esperto indipendente.
2. La procedura. Occorre stabilire il contenuto della comunicazione al socio (acquirente, prezzo, condizioni di pagamento, garanzie), i termini per esercitare il diritto e le modalità di riparto tra più soci interessati.
3. L'oggetto. Conviene prevedere che la prelazione si eserciti sull'intera partecipazione offerta, per evitare che il venditore resti con una quota residua che il terzo non vuole più.
4. Il coordinamento con le altre clausole. Se lo statuto prevede anche il trascinamento, va chiarito se e come la prelazione operi quando scatta il drag-along, per non bloccare una vendita totalitaria.

Inserita nello statuto, la prelazione è opponibile: secondo l'orientamento prevalente, il trasferimento avvenuto in violazione non è efficace nei confronti della società, e l'acquirente non può esercitare i diritti sociali. Nel solo patto, invece, resta il rimedio risarcitorio.

Trascinamento (drag-along): vendere il 100%

Con il trascinamento, il socio che riceve un'offerta per l'intero capitale può obbligare gli altri a vendere alle stesse condizioni. La clausola risponde a un'esigenza concreta: un acquirente industriale o un fondo raramente compra una maggioranza con soci di minoranza che non conosce.

Per la minoranza, però, il trascinamento equivale a una cessione forzata. Per questo la prassi notarile e la giurisprudenza ne ammettono la validità a condizione che sia garantita un'equa valorizzazione. Il socio trascinato deve ricevere almeno quanto gli spetterebbe in caso di recesso, cioè un valore determinato secondo i criteri di legge (art. 2437-ter c.c. per le S.p.A., art. 2473 c.c. per le S.r.l.).

Gli elementi da negoziare sono:

• la soglia che attiva il diritto, espressa come percentuale del capitale o come maggioranza qualificata;
• il prezzo minimo e la forma del corrispettivo, preferibilmente in denaro;
• l'indipendenza dell'acquirente, per evitare operazioni con parti correlate al socio di maggioranza;
• le garanzie richieste ai soci trascinati, di norma limitate alla titolarità delle partecipazioni e all'assenza di vincoli.

C'è poi una ragione in più per prevederlo fin dall'inizio: l'introduzione del trascinamento a maggioranza in uno statuto già esistente è una questione discussa. Negoziarlo dopo, a operazione in vista, è molto più difficile.

Covendita (tag-along): uscire insieme al socio di riferimento

La covendita è il rovescio del trascinamento. Se il socio di maggioranza cede la propria partecipazione, i soci di minoranza hanno diritto di vendere anch'essi all'acquirente, alle stesse condizioni. In questo modo la minoranza non si ritrova un nuovo socio di riferimento che non ha scelto e partecipa al premio di maggioranza pagato dall'acquirente.

Anche qui i dettagli fanno la differenza:

• il presupposto: la clausola può scattare solo con la cessione del controllo o con qualunque cessione oltre una certa soglia;
• la misura: covendita totale, per l'intera partecipazione del socio di minoranza, oppure proporzionale alla quota ceduta dal socio di maggioranza;
• il rifiuto dell'acquirente: occorre stabilire se in quel caso il venditore non possa concludere l'operazione o debba acquistare lui stesso le partecipazioni della minoranza;
• le garanzie: di regola il socio di minoranza le presta in proporzione alla propria quota e nei limiti del prezzo ricevuto.

Le altre clausole da non dimenticare

Le regole sulla circolazione delle partecipazioni non bastano da sole: i conflitti tra soci nascono spesso dalla gestione quotidiana. Per questo il patto dovrebbe affrontare anche altri temi.

Governance. Il patto stabilisce chi nomina gli amministratori, quali materie richiedono il voto favorevole di tutti o di una maggioranza qualificata e quali informazioni periodiche ricevono i soci che non gestiscono. Può prevedere anche un sindacato di voto, con una consultazione preventiva tra gli aderenti prima di ogni assemblea.

Stallo decisionale. Nelle società paritetiche lo stallo è il rischio principale. Il primo rimedio è una procedura di confronto tra i vertici dei soci; se fallisce, servono meccanismi di uscita. Il più noto è la clausola «roulette russa»: un socio indica un prezzo e l'altro sceglie se vendere o comprare a quel prezzo. La giurisprudenza di merito ne ha riconosciuto la validità, e il meccanismo spinge chi la attiva a proporre un prezzo equo.

Uscita dei soci operativi. Quando un socio lavora anche nell'impresa, conviene disciplinare cosa accade se il rapporto si interrompe. Le clausole di good leaver e bad leaver attribuiscono agli altri soci un'opzione di acquisto, con un prezzo diverso secondo la causa dell'uscita. Vanno affiancate da patti di non concorrenza e di non sollecitazione, nei limiti di durata e di oggetto previsti dalla legge (art. 2596 c.c.).

Rendere il patto effettivo: penali e arbitrato

Un patto che si può violare senza conseguenze serie vale poco. Poiché il rimedio ordinario è il risarcimento, conviene rafforzarlo con alcuni strumenti.

• Clausola penale. Liquida in anticipo il danno e dispensa dalla sua prova (art. 1382 c.c.). Va calibrata con attenzione, perché il giudice può ridurla se manifestamente eccessiva (art. 1384 c.c.).
• Opzione di acquisto in caso di inadempimento. Gli altri soci possono acquistare la partecipazione del socio inadempiente a un prezzo predeterminato, spesso scontato rispetto al valore di mercato.
• Arbitrato. Le controversie tra soci si prestano a essere decise da arbitri, con tempi più rapidi e riservatezza. La clausola compromissoria statutaria è oggi disciplinata dal codice di procedura civile (art. 838-bis c.p.c. e seguenti), che dal 2023 hanno sostituito la disciplina del d.lgs. 5/2003. Patto e statuto devono indicare lo stesso foro, per evitare che una stessa lite finisca davanti a giudici diversi.

In generale, patto e statuto vanno scritti insieme e riletti l'uno alla luce dell'altro. Le contraddizioni tra i due documenti sono una delle fonti di contenzioso più frequenti.

Le domande da porsi prima di firmare

Un buon patto parasociale non nasce dalla diffidenza tra soci: è il modo di mettere per iscritto, a mente fredda, ciò che ciascuno si aspetta dagli altri. Prima di sedersi al tavolo conviene rispondere ad alcune domande.

1. Quali regole devono valere anche verso i terzi, e quindi andare nello statuto?
2. Per quanto tempo i soci si impegnano a restare, e quali trasferimenti restano comunque liberi?
3. Chi ha diritto di prelazione, su quali atti e a quale prezzo?
4. Chi può imporre la vendita totalitaria, a quali condizioni e con quale prezzo minimo?
5. La minoranza può uscire insieme al socio di riferimento?
6. Chi nomina gli amministratori e quali decisioni richiedono il consenso di tutti?
7. Come si esce da uno stallo decisionale?
8. Cosa accade se un socio operativo lascia l'impresa?
9. Quali conseguenze ha la violazione del patto e chi decide le controversie?

Rispondere a queste domande quando i rapporti sono sereni costa qualche ora di confronto. Farlo nel mezzo di un conflitto costa molto di più, in tempo, denaro e relazioni.

Coerenza con lo statuto

Un patto efficace deve dialogare con lo statuto: alcune previsioni trovano maggiore tutela se recepite anche a livello statutario, altre è opportuno che restino riservate tra le parti. La scelta dipende dagli obiettivi della compagine e dal grado di riservatezza desiderato.

Lo Studio è a disposizione per una verifica dei patti esistenti o per la loro redazione su misura.